案情简介
    徐延格自1994年底加入肯德基到2005年10月，一直在肯德基仓储部门工作。2004年5月20日，在肯德基的要求下，徐延格与时代桥公司签订了一份劳动合同，但仍然在肯德基工作。2005年10月12日，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。10月12日时代桥公司与徐延格解除劳动关系。徐延格认为自己在肯德基连续工作11年，应当是肯德基的员工，即使解除劳动合同，肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工，与肯德基没有劳动关系，不同意支付任何补偿。
    无奈之下，徐延格于2005年11月28日向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求肯德基支付经济补偿金。专家点评
    焦点一：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止?
    本案是一个典型的在劳动合同期满以后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的终止，《劳动法》并没有明确的规定，此类案件只能根据地方立法的规定处理。在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有绝对终止的权利。《北京市劳动合同规定》第四十五条规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”在本案中，宏成公司认为双方当时没有续订劳动合同，可以随时终止双方的劳动关系，显然和法律相冲突。依据上述法律规定，宏成公司应当和小王签订至少为期一年的劳动合同。
    焦点二：员工不能胜任工作，单位就可随意解雇吗?
    根据单位的抗辩，本案还涉及到一个因员工不能胜任工作而解除劳动合同的问题。首先，单位对于员工不能胜任工作的抗辩没有提供任何合法有效的证据，所以要依法承担举证不能的后果。即使是单位提供了员工不能胜任工作的证据，也不能随便解雇员工，因为《北京市劳动合同规定》第三十一条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位才可以提前30日通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。所以员工因不能胜任工作而被解雇的前提是必须对员工进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任，而不是任意解雇。
    忠告和建议
    对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区，认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。其实不然，这样做的主动权反而掌握在员工手中，员工既可以选择签订不少于一年期的劳动合同，又可以选择终止事实劳动关系，要求支付经济补偿金。在北京地区，对于工龄长的员工，选择支付经济补偿金的情况比较多见。但是关于事实劳动关系的终止，各地的规定不同，产生的后果也不一样。在上海地区，企业只要履行了提前30天通知的义务，就可以终止该事实劳动关系，只需要支付事实劳动关系存续期间工龄的经济补偿金。
    此案如果发生在今年，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中当然包括劳动合同期满后没有及时签订劳动合同，从而产生的事实劳动关系存续超过一个月或一年的情况。所以用人单位建立劳动合同到期预警机制非常必要，可以有效地避免支付双倍工资和签订无固定期劳动合同的风险。