据统计，用人单位与劳动者的劳动争议案件每年都在以两位数的百分比上升。其中，因用人单位与劳动者解除劳动合同而产生的争议占相当大的比例，且在这些案件中，用人单位败诉的居多。《劳动合同法》实施后，用人单位的责任和义务将更加明确和严格，企业如仍按照以往的行为模式来进行人力资源管理，处理劳资纠纷，将面临更大的法律风险，承担更大的法律责任。

    本文所称企业解雇员工，是指用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同。笔者认为，因解除劳动合同而产生纠纷的劳动争议案件，往往都是由用人单位来承担举证责任，因此，企业在解雇员工时应至少考虑三个问题，即解雇员工的法律依据是什么、有哪些事实依据以及怎么解雇（需要遵循什么程序），下面分别论述。

一、解雇员工的法律依据

（一）国家劳动法律法规。

    包括《宪法》、《劳动法》和《劳动合同法》等基本法律、其他相关的行政法规和司法解释，以及与工资、工时、社会保险等方面的有关行政法规、规章和政策等，对用人单位的用工行为都具有约束力。解雇员工应当遵守法律法规的相关规定，不能侵犯员工的合法权益。

（二）企业的规章制度。

    企业规章制度是用人单位的“内部法”，其重要性应当受到重视。员工有遵守用人单位的规章制度的义务，如严重违反企业规章制度，用人单位可解除劳动合同。合法有效的企业规章制度可作为处理劳资纠纷的依据。企业制定或修改企业规章制度要注意以下方面，不然将导致发生劳动争议时不予适用。

1、内容合法。规章制度的内容不能违反国家的法律、法规和规章的规定。否则，劳动监察部门有权要求改正；如损害了劳动者的利益，劳动者可随时通知解除合同。

2、程序合法。制定或修改企业规章制度的程序包括两个步骤：

（1）经过民主协商程序制定。根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这是《劳动合同法》对企业规章制度方面提出的新要求。

（2）向劳动者公示或告知员工。对于没有公示或告知的规章制度，职工在不知情的情况下即使违反了也不用承担后果，用人单位如依据该规定来解除劳动合同将得不到仲裁机构或法院的支持。公示的方法有企业公告栏并最好拍照保存、制作员工手册并让员工签收，以及下发专门文件等；运用告知的方式时应注意让员工作出书面确认。

（3）这些规章制度由用人单位制定或发布，且还应注意规章制度与集体合同、劳动合同的约定要一致。

二、解雇员工的事实依据。

    用人单位单方面解除劳动合同要有合法的事由，即在作出解除劳动合同决定时不得随意，应有相应的事实材料证明劳动者有下列可解除的事由：

（一）即时通知解除的事由

即时通知解除是指根据劳动合同法的规定，用人单位可以即时解除劳动合同的情形。具体事由有：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的。试用期内，双方均可以解除合同。劳动者只要提前3天通知便可以解除，而用人单位要解除劳动合同则受到一定的约束，关键是如何证明员工不符合录用条件。这就需要考虑该岗位具备的录用条件是什么、员工那些方面不符合录用条件、有什么证据材料证明。因此，首先要对劳动者公示或告知岗位的录用条件；其次做好试用期内的考核工作，以便提供劳动者不符合录用条件的相应证据。

（2）严重违反用人单位的规章制度的。适用这条规定来解除劳动合同，前提是用人单位具有合法的规章制度，且要证明劳动者严重违反了这些规章制度。何为“违规达到严重程度”是用人单位应考虑的问题。为了避免无法界定“严重违规”，最好在规章制度中明确劳动者的“严重违规可随时被辞退”的情形。有了明确的界定后，用人单位还应加强日常的管理和保存相应证据的工作，以证明劳动者严重违反规章制度的事实。

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。适用这条来解除劳动合同的条件有二，一是员工存在严重失职，营私舞弊的行为；二是因此给单位造成了重大损害。关键是证明损害重大的事实。因此，用人单位应对如何为“重大损害”作出界定。如给企业造成经济损失10000元以上的，属于“重大损害”。还有一个事实，就是员工严重失职或利用职务之便谋取私利的事实，在查证此类事实，因做到客观、公正。

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。适用本条来解除劳动合同的限制条件也有二，一是劳动者同时与其他单位建立了劳动关系；二是劳动者的这种行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。对“工作任务造成严重影响”如何界定以及相应的证明材料，或者单位已经提出异议，劳动者仍不改正的证明材料，需要单位提供。因“严重影响”的界定比较困难，简单的方法是将员工同时与其他单位建立了劳动关系的行为在规章制度中确定为严重违反企业规章制度的行为。

（5）因劳动者过错致使劳动合同无效的。即指劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位违背其真实意思的情况下订立劳动合同的情况，这本属于无效合同的情形，应由劳动仲裁机构或者人民法院确认的。但依据本条规定，如果用人单位有证据证实劳动者在签订劳动合同的过程中采取了欺诈、胁迫的手段或乘人之危，可以随时通知解雇员工，相对来说，操作起来会比较简易。

（6）被依法追究刑事责任的。根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第25条和劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，被依法追究刑事责任的具体情形有：①被人民检察院免予起诉的；②被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；③被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。

（二）预告通知解除的事由

    预告通知解除是指用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形。具体包括以下三种：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。适用本条规定解除劳动合同须具备两个条件：一是医疗期届满。医疗期可依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》确定，当地有具体规定的按照当地规定执行。二是医疗期满后劳动者有不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的事实。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。适用本条规定解除劳动合同须具备两个条件：一是劳动者被证明不能胜任工作。如何确定“不能胜任工作”？这需要单位对该员工的岗位有具体的要求，包括工作内容、工作量及考核办法等。二是培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。是培训还是换岗，用人单位视具体情况而定，不管那种方式，需要保留好员工不能胜任本职工作的证明材料、培训资料或换岗后的考评材料。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。适用本条规定解除劳动合同须具备两个事实条件：一是客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行；所谓“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或所依据的法律法规已经废止或修改等情况。二是未能就变更劳动合同内容达成协议的。解除劳动合同之前还应与员工沟通和协商，就合同不能履行或部分不能履行的情况进行说明，就变更合同内容进行协商，如果不能达成变更内容的协议，方能解除劳动合同。

    需要提醒的是，如却存在以上预告通知解除的事由，还应审查是否存在《劳动合同法》第四十二条不得解除劳动合同的情形，如员工在职业病诊断或医疗观察期间内的；已患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力；非因工负伤或患病在规定的医疗期；女职工在孕期、产期、哺育期的；在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足五年的，以及法律、行政法规规定的其他情形等

三、解雇员工的程序要合法

    用人单位单方面解除劳动合同还要严格遵从相应的程序，否则因为程序不合法而导致解除无效，将被裁决继续履行劳动合同或赔偿劳动者损失。

    不管即时解除劳动合同，还是预告性解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位解雇员工应当遵循下列程序：

（1）用人单位依法作出解除劳动合同的决定；

（2）将理由通知工会；工会经研究，如认为不应当解除的，有权要求企业纠正；用人单位研究工会的意见，将处理结果通知工会；

（3）工会认为解除合同适当的，用人单位即解除劳动合同。

    另外，对于预告性解除，还应当注意提前30天的通知，通知应当是书面的形式，并要求员工签收该通知；或者应当额外支付劳动者一个月工资后解除。

    对于试用期的解除，应注意向劳动者说明解除劳动合同的理由。

    因此，解聘员工时应做到合法，包括有法律依据、合法的事实依据，以及符合法定程序。总之，企业应树立依法治企的理念，建立完善的规章制度，加强日常的管理工作，注重文件和档案材料的收集合保存，这样才有尽可能减少用工法律风险。

（来源：中国人力资源市场网）